Rechtslage im E‑Mail Marketing: Interview mit Martin Schirmbacher

Rechtslage im Email Marketing - InterviewDr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht bei HÄRTING Rechtsanwälte und berät seit Jahren viele Unternehmen in Rechtsfragen zum E‑Commerce.

Im mitp-Verlag ist sein an Nichtjuristen gerich­te­tes Buch „Online Marketing und Recht“ erschie­nen und unter @mschirmbacher twit­tert und kom­men­tiert er aktu­elle Urteile und juris­ti­sche Entwicklungen im Online-Marketing.

Für das EmailMarketingBlog hat Dr. Schirmbacher Fragen zur aktu­el­len Rechtslage im E‑Mail Marketing beantwortet.

Herr Dr. Schirmbacher, das letzte Interview zur Rechtslage im E‑Mail Marketing habe ich 2012 mit Ihnen geführt – in der Online-Branche ist das eine kleine Ewigkeit. Welche ent­schei­den­den Entwicklungen gab es in die­ser Zeit mit Blick auf die recht­li­chen Rahmenbedingungen?

Martin Schirmbacher: Einfacher ist es jeden­falls nicht gewor­den für das E‑Mail-Marketing. Noch im Jahr 2012 gab es ja das ebenso berühmte wie welt­fremde Urteil des Oberlandesgerichts München. Das OLG hatte damals ange­nom­men, dass die Bestätigungs-E-Mail im Double-Opt-In-Verfahren als Werbung zu klas­si­fi­zie­ren ist und somit einer Einwilligung bedarf. Das Urteil führte zu gro­ßer Unsicherheit in den Unternehmen, änderte aber letzt­lich nichts an der grund­sätz­li­chen Zulässigkeit des Double-Opt-In-Verfahren.

Neben die­sem Urteil gab es wei­tere Gerichtsentscheidungen, die für Aufsehen gesorgt haben. So ent­schied der BGH, dass Tell-a-Friend-Funktionen weit­ge­hend unzu­läs­sig sind. Eine ähn­li­che Entscheidung erging Anfang die­ses Jahres zu Facebooks Freunde-Finder. Immer wie­der geht es in der Beratung darum, sol­che Urteile rich­tig zu lesen und zu inter­pre­tie­ren, um Wege auf­zu­zei­gen, wie man Marketing-Maßnahmen recht­lich zuläs­sig aus­ge­stal­ten kann.

Der Trend, sich ein­zelne Marketing-Tools anzu­se­hen, zeigt sich auch in den Entscheidungen zur Werbung in Transaktionsmails. Für Aufsehen sorgt hier eine BGH-Entscheidung aus dem Dezember letz­ten Jahres, wonach Werbung in Transaktionsmails jeden­falls dann unzu­läs­sig ist, wenn der Nutzer bekun­det hat, sol­che Werbung nicht erhal­ten zu wol­len. Zwar hat der BGH Werbung in Transaktionsemails nicht gene­rell ver­bo­ten. Die Anforderungen sind aber hoch und Werbewidersprüche müs­sen beach­tet werden.

Und jen­seits sol­cher aus Sicht der Werbewirtschaft eher uner­freu­li­cher Urteile?

Martin Schirmbacher: Ein kla­rer Trend ist ein Fokus auf das Datenschutzrecht. Weil E‑Mail-Adressen fast immer Personenbezug haben, ist jede Information, die zu die­ser E‑Mail-Adresse gespei­chert wird, auch per­so­nen­be­zo­gen. Das heißt jede noch so beschei­dene Maßnahme der Marketing Automation muss sich immer auch am Datenschutzrecht mes­sen las­sen. Im Ergebnis läuft das häu­fig dar­auf hin­aus, den Empfänger vorab um Einwilligung zu bit­ten. Dies betrifft zum Beispiel auch die Lifecycle-E-Mails die der­zeit stark im Kommen sind. Jeder Trigger, der zum Versand einer neuen E‑Mail führt, ist ten­den­zi­ell ein per­so­nen­be­zo­ge­nes Datum. Im Bereich des Datenschutzes wird sich jeden­falls in der nächs­ten Zeit noch sehr viel tun, nicht zuletzt weil die Datenschutzgrundverordnung der Europäischen Union kom­men und für Veränderungen sor­gen wird.

Was sind aus Ihrer Sicht die häu­figs­ten Fehler, die im Rahmen der E‑Mail-Adressgewinnung gemacht wer­den? Worauf soll­ten Unternehmen, etwa bei der Gestaltung der Newsletter-Anmeldeformulare, achten?

Martin Schirmbacher: Der ein­zig wirk­lich rechts­si­chere Weg neue E‑Mail-Adressen zu gene­rie­ren und zu veri­fi­zie­ren ist und bleibt das Double-Opt-In-Verfahren. Erstaunlich viele Werbetreibende ver­zich­ten dar­auf noch immer. Doch auch beim Double-Opt-in selbst wer­den Fehler gemacht. So wird zum Teil in Bestätigungs-E-Mail Werbung inte­griert. Auch fehlt oft der Link auf die Datenschutzerklärung, in der trans­pa­rent über die Erhebung und Verwendung der Daten auf­ge­klärt wird. Zudem gilt im BDSG der Grundsatz der Datensparsamkeit. Von daher soll­ten im Formular für den Newsletter auch tat­säch­lich nur die E‑Mail-Adresse zur Pflichtangabe gemacht werden.

Anfang 2015 sorgte eine Entscheidung des Amtsgerichts Berlin Pankow/Weißensee für Unruhe in der E‑Mail Marketing Branche. Schlagzeilen wie „Double-Opt-In Verfahren vor dem Aus?“ mach­ten die Runde. Wie so oft hat sich die Aufregung rela­tiv schnell gelegt. Hat die Entscheidung des Amtsgerichts Auswirkungen auf die Praxis, etwa auf die Gestaltung des Double Opt-In Vorgangs?

Martin Schirmbacher: Nein, das Urteil des AG Berlin Pankow/Weißensee hat keine Auswirkungen auf das Double-Opt-In-Verfahren. Es han­delte sich beim dem Urteil auch gar nicht um eine Entscheidungen über Double-Opt-In. Vielmehr ging es in der Entscheidung um eine Bestätigungsmail von einem Kundenkonto ohne Double-Opt-In. Das haben wir im Übrigen immer wie­der. Gerade wurde erst wie­der über ein Urteil des Landgerichts Hamburg zur Empfehlungsfunktion bei eBay über­all mit erho­be­nem Zeigefinger bespro­chen. Es bringt nichts, sich von jedem Urteil eines Untergerichts gleich ver­rückt machen zu lassen.

In der Praxis wird häu­fig die Dokumentation der Opt-Ins ver­nach­läs­sigt. Welche Daten müs­sen gespei­chert wer­den, um im Zweifel bewei­sen zu kön­nen, das eine Werbeeinwilligung erteilt wurde?

Martin Schirmbacher: Im Double-Opt-In-Verfahren muss nach­ge­wie­sen wer­den, dass tat­säch­lich der Inhaber der E‑Mail-Adresse seine Einwilligung in die E‑Mail-Werbung gege­ben hat. Insofern muss die Einwilligungserklärung und die an den Empfänger ver­sandte Mail aus­druck­fä­hig gespei­chert wer­den und auch doku­men­tiert wer­den kön­nen, wann die Eintragung erfolgte, wann die E‑Mail ver­sandt wurde und wann der Klick auf den Bestätigungslink erfolgte. Ich emp­fehle auch, zur Dokumentation die jewei­li­gen IP-Adressen zu spei­chern. Die Rechtfertigung dafür ergibt sich letzt­lich aus der Entscheidung des OLG München, über die wir ganz am Anfang gespro­chen haben. Nur so kann ich als Versender zei­gen, warum ich die Bestätigungs-E-Mail über­haupt ver­sandt habe. Wer nicht die­sen kom­plet­ten Datensatz zu jedem Opt-In spei­chert kann Schwierigkeiten bei der Beweisführung bekommen.

Die Kundenansprache mit­tels Messaging-Apps wie bei­spiels­weise WhatsApp wird in der Branche inten­siv dis­ku­tiert. Welche juris­ti­schen Anforderungen sind hier­bei zu berücksichtigen?

Martin Schirmbacher: Für WhatsApp, Snapchat und andere Apps mit Direktnachricht-Funktion gel­ten die glei­chen Regeln wie für E‑Mail. Alles, bei dem der Empfänger eine Art Inbox hat, gilt als elek­tro­ni­sche Post, die nur ver­sandt wer­den darf, wenn der Empfänger ein­ge­wil­ligt hat.

Hinzu kommt, dass WhatsApp (wie viele andere Social Media Dienste) von einem U.S.-amerikanischen Unternehmen ange­bo­ten wird. Nutzt ein deut­sches Unternehmen WhatsApp ist denk­bar, dass es für die Datenverarbeitung durch WhatsApp mit­ver­ant­wort­lich ist. Gerade erst hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob Betreiber von Facebook-Fanpages daten­schutz­recht­lich ver­ant­wort­lich sind, an den Europäischen Gerichtshof ver­wie­sen. Man muss im Auge haben, wie Gerichte das in Zukunft beur­tei­len werden.

Herr Dr. Schirmbacher, vie­len Dank für die Beantwortung der Fragen!

P.S.: Aktuelle Informationen zur Rechtslage im E‑Mail Marketing sowie Best Practices, Studien und Trends erhal­ten Sie mit unse­rem kos­ten­lo­sen Newsletter.

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